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11谈法律程序一（第1页）

&esp;&esp;11、谈法律程序

&esp;&esp;法律程序，或者说是正当程序，这个事物不是中国本土叫法，咱们对于程序的重视起步很晚。如果没记错，最先引入这个概念的，应该是行政法。它是个地道舶来品，所以使用起来并没有那么顺当，特别是在咱们的这个国家，在中国由于民主、法治发展滞后，公权力运作领域一直没有建立起完善的正当法律程序机制，有些领域甚至正当法律程序完全缺位，以至为腐败滋生、蔓延提供了便利条件。

&esp;&esp;法律程序，是个好东西，如果还像封建社会那样，君王把握着所有人的生杀大权，公权力极度膨胀，那么人民永远过不上幸福的生活；如果还像封建社会那样，防民之口，甚于防川，那么就会增加很多民众不满，社会也就增加了不稳定因素。

&esp;&esp;法律程序，这个好东西，既然咱们引进来了，就要好好利用，好东西，无论从哪得来的，只要能给老百姓带来福祉，为什么不用？必须承认，我们在用，只是用的还不够好。有些问题的处理，公权力没有按照正常的路子走，以至于把法律程序给忽视了。英美法系对法律程序原则的贯彻的比较好。如比较有名的辛普森案，米兰达规则等。这些都体现了法律程序的力量。咱们和这些发达国家比起来，这方面做的很不够，有很多人在发表声音，但没有多少实质进展，总认为得有一个过程，进程很慢，慢得让人抽搐。美国独立并没有多长时间，却把正当程序写进了宪法，并且严格的执行。美国内战前期，汉密尔顿在1787年的纽约州批准宪法会议上提出“正当程序”一词，该条款包括了如下规定：除非依照“正当的法律程序”，否则，任何人都应得到保证，不被剥夺特定的权利。这对于后来宪法史的发展是一种具有创新意义的变化，“它构成了（美国宪法）》，是西方古代“法的统治”观念与自然法学说的产儿。1215年英国国王签署的《自由大宪章》对正当法律程原则作了初步规定。大宪章》之时，仅指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告人接受陪审裁判的权利，主要用以在刑事诉讼中对封建贵族权利进行保护。在随后的爱德华三世时代，1354年英国国会通过的规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权，或剥夺其生丰之权利。”这条规定首次以法令形式表述了正当法律程序原则，并扩大了正当程序的适用范围。1679年，议会中反对国王的辉格党人为了保障自己不受国王任意逮捕，提出并通过了《人身保护法》。这个被认为是英国重要的宪法性文件的法律共有20条，其中有近23的内容为程序性规定。尽管这一时期的法律还包含着极大的封建性因素，但这种使王权服从法定程序、从程序上逐步限制王权的控权方法，对英国和后世的资产阶级革命产生了极其重要的影响。

&esp;&esp;（二）正当法律程序原则在美国宪法史中

&esp;&esp;的地位

&esp;&esp;1正当法律程序原则在美国宪法中的确立

&esp;&esp;美国内战前期，汉密尔顿在1787年的纽约州批准宪法会议上提出“正当程序”一词，该条款包括了如下规定：除非依照“正当的法律程序”，否则，任何人都应得到保证，不被剥夺特定的权利。这对于后来宪法史的发展是一种具有创新意义的变化，“它构成了（美国宪法）第五条修正案和后来的第十四条修正案的正当程序条款的起源”[1]（第36页），1791年通过的美国宪法第五条修正案规定：“无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉，不得受判处死罪或者其他不名誉罪行之审判，惟发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服现役的民兵中的案件，不在此限。任何人不得因同一罪行而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由和财产。不给于公平赔偿，私有财产不得充作公用。”这条规定适用于联邦政府机关。1868年通过的美国宪法第十四条修正案规定：“凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，均为合众国的和他们居住的州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。”这条规定适用于各州政府机关。美国宪法第五、十四条修正案所包含的“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”的内容被称为“正当程序条款”。

&esp;&esp;2正当法律程序原则在美国宪政史上的作用

&esp;&esp;如果说正当法律程序在英国最早是贵族利用程序法律限制国王的手段，是程序意义的控权方法，那么在美国就是实体与程序意义并重的宪法原则。美国近代的《权利法案》奠定了正当程序的宪法原则地位。正当程序条款作为一项重要宪法原则在美国宪政史上发挥重大作用离不开美国最高法院的司法审查权，美国最高法院的司法审查权的充分运用又与正当程序条款息息相关。

&esp;&esp;（1）自由放任主义时期的正当法律程序原则。

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