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第451节（第1页）

&esp;&esp;“审判长、审判员：辩护人认为，……一审认定事实准确，但是对本案定性不准，被告人不符合贪污罪的犯罪主体条件，被告人的行为构成诈骗罪。

&esp;&esp;鉴于被告人的犯罪情节轻微，又全部归还赃款，建议判处被告人缓刑。完毕。”曹永正发表上诉理由道。

&esp;&esp;在开庭前，曹永正和云乔就已经与鲁为及其媳妇沟通过了，本案即便辩护人不提诈骗的事，法官也不是傻子，没必要躲躲闪闪的，这叫以退为进。

&esp;&esp;鲁为明白，骗国家补贴这事，不可能判无罪，与其遮遮掩掩的不如实话实说，尽量争取缓刑，他可不想再在看守所里蹲着，虽然说风刮不到雨淋不到，但是精神压力大，不自由啊！所以他点头同意了云乔和曹永正的辩护方案。

&esp;&esp;“上诉人鲁为，你对一审判决书认定的事实及罪名有无异议？”审判者接着问道。

&esp;&esp;“有异议，我不是公务员不构成贪污罪，法院判的太重了……”鲁为说道。

&esp;&esp;“检察员就一审判决书认定的事实对上诉人进行发问。”审判长说道。

&esp;&esp;因为鲁为对案件事实无异议，仅仅对量刑和罪名有异议，所以检察员的发问非常顺利，鲁为与之前提审时所说一致。

&esp;&esp;……

&esp;&esp;“法庭调查结束，现在进行法庭辩论。在辩论前，法庭提请控、辩双方注意，辩论应主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。

&esp;&esp;先请上诉人发言。”审判长面沉似水。

&esp;&esp;“我坚持之前的意见，我不构成贪污罪，请法院依法从轻处罚，改判我缓刑。”鲁为的发言很简单，不是他概括能力强，而是因为精神紧张，不知道该说什么，又怕说多了，言多必失，所以只能把全部希望寄托在辩护人身上。

&esp;&esp;“上诉人鲁为的辩护人发言。”审判长说道。

&esp;&esp;“审判长、审判员：辩护人认为，上诉人鲁为不具备贪污罪的主体资格，其代办申领并垫付家电下乡补贴资金的行为也不属于公务行为，其虚报冒领家电下乡补贴资金的行为构成诈骗罪。具体理由如下：

&esp;&esp;《刑法》之所以规定‘受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员’可以构成贪污罪，是因为这类主体本身并不属于国家工作人员的范畴。

&esp;&esp;但在实践中，这类主体实际掌握或者经营、管理国有财产，出于对国有财产保护的特殊需要而有必要将此类主体纳入贪污罪的主体范围。

&esp;&esp;二零零三年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对‘受委托管理、经营国有财产’的外延进行了明确，即指‘因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产’。

&esp;&esp;也就是说，《刑法》此处规定的委托，是指国有单位就国有财产的管理、经营与被委托人达成协议，双方地位平等，本质上是一种民事委托。

&esp;&esp;虽然受托者基于委托而取得一定的职务行为，即一定时期内对国有财产进行管理、经营，但这种管理经营主要是围绕国有财产的保值、增值而进行的动态的经济行为。

&esp;&esp;本案中，与财政部门签约的家电销售网点众多，而在家电销售之初，家电补贴款数额并不确定，财政部门也未就此一笔专门款项的收入、支出、保值、增值而与被告人经营的商店达成民事委托，对家电补贴款项的管理支出仍然是一项行政职能。

&esp;&esp;综上，被告人作为家电经销网点的负责人，不属于‘受国家机关委托管理、经营国有财产的人员’。请求法院依法对本案进行改判，完毕。”曹永正发表辩护意见道。

&esp;&esp;“现在由检察员发言。”审判长看向公诉席。

&esp;&esp;辩护与回应

&esp;&esp;“审判长、审判员：我们认为，……一审认定的事实清楚，证据确实充分，一审法院对本案上诉人的行为定性准确，上诉人的行为构成贪污罪，请依法驳回上诉人的上诉请求。完毕。”男检察员发表意见道。

&esp;&esp;“检察员可以回应辩护人的辩护意见。”审判长履行着职责。

&esp;&esp;“好的，审判长，针对辩护人的辩护，我们主要发表以下观点：

&esp;&esp;我们认为，国家家电下乡补贴资金是国有财产，上诉人鲁为受国家机关委托管理国有财产，本营尽职尽责，但其却利用职务上的便利骗取国有财产，上诉人鲁为的行为已构成贪污罪。完毕。”检察员回应道。

&esp;&esp;旁听席上坐满了人，除了鲁为的家属外，很多人都是特意跑来旁听的，因为本市像鲁为这样的案子检察院向法院起诉了二十多件，都是与鲁为案前后脚出的一审判决书。

&esp;&esp;而在上诉的案件中，鲁为的案子是时也运也

&esp;&esp;十分钟的休庭后，合议庭成员再次走进审判庭，审判长进行了宣判。

&esp;&esp;合议庭认为，上诉人鲁为在家电销售过程中，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用家电下乡补贴政策，虚报冒领国家家电下乡补贴资金，数额较大，其行为构成诈骗罪。

&esp;&esp;原判认定鲁为行为构成贪污罪，定罪不当，应予纠正。上诉人鲁为能当庭自愿认罪，积极退赃，依法可以酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对上诉人鲁为适用缓刑不致再危害社会。

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